おはようございます。
福田司法書士事務所の服部です。
年末なので、そろそろ答えを言ってしまおうと思います。
この前、金銭消費貸借契約は要物契約だといいました。
だから実務通りだと未だ金銭消費貸借契約が成立していないはずです。
それなのに、抵当権設定登記をした場合、実は、その後の方が問題となります。
この抵当権は、通常有している性質として、「附従性」という性質をもっています。
もともと担保物権は債権担保の実効性確保のためにある物権です。
この附従性という性質も、債権があるところに抵当権も存在する、ずっとついていくっていゆう性質のことです。
水戸黄門にすけさんかくさんがずっとついていくみたいなもんです。
抵当権には附従性があるはずだから、金銭消費貸借契約が成立しておらず、被担保債権がまだない状態で登記をすると抵当権が無効となってしまうのではないかという疑問が生じるわけです。
黄門様が越後にいってないのにすけさんとかくさんだけ先回りをして越後にいってしまったらどうするか、です。
私が気づいたということはこの道の先人たちはもちろん気づいていて、すでに判決もでています。
最判昭和３３．５．９は、将来発生する債権や条件付債権のために抵当権を設定しても無効とは言えないと述べています。
「この点について事実と登記の間に不一致が存するわけであるが、かかる場合でも当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続を終えた以上、この登記を以て当然に無効のものと解すべきものではなく、抵当権設定者は抵当権者に対し該登記が事実に吻合しないことを理由として、その抹消を請求することはできないものと云わねばならない」
のだそうです。
こうゆう判決がでたので抵当権の附従性が緩和されていると考えてよいのだそうです。
先回りして越後にやってきたすけさんかくさんも黄門様が後で来てくれるからよしとされました。
そうじゃなかったら、いつもしてる業務と理屈のつじつまが合わずにパニックを起こしてしまうところでした…
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